Dice una frase popular que “las leyes nacen por las necesidades de la sociedad, viven para cumplirse e infringirse, y mueren por la ignorancia y el olvido de las personas”.
¿Y por qué menciono esta frase? Pues porque es sintomática del resultado del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
La prevención del blanqueo de capitales surgió a finales de los 80 como reacción a la progresiva preocupación que plateaba la criminalidad financiera derivada por el tráfico de drogas. Como las organizaciones criminales, que no entienden de nacionalidades, se introducían en algunos de los sectores financieros más relevantes sin que hubiese instrumentos jurídicos ni represivos existentes, nació la necesidad de crear una política internacional coordinada. Es por ello que, en 1989, nace el Grupo de Acción Financiera (GAFI).
De las famosas recomendaciones del GAFI nació la 1ª Directiva Comunitaria para prevenir el blanqueo de capitales. Es decir, de la necesidad de la sociedad nació la norma preventiva, como dice la frase popular.
Lo mismo ocurrió con la prevención de la financiación del terrorismo, sobre todo a raíz de los atentados del 11 de septiembre en los Estados Unidos de Norte América.
De la misma necesidad se publicó la Ley 10/2010 y, para cumplirse íntegramente desde el punto de vista formal, se ha publicado su Reglamento desarrollador, que entró en vigor (al menos la parte mayoritaria de este Reglamento) el pasado 6 de mayo, el mismo día de su publicación en el BOE.
La publicación de este Reglamento me provoca muchas reflexiones.
La primera de ellas es la de que, por fin, se cumplía con uno de los preceptos de la Ley. Concretamente la Disposición final quinta, que habilitaba al Gobierno para que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley, aprobase el Reglamento. Es decir, como máximo hasta el 30 de abril de 2011.
Los motivos del retraso no se han explicado, pero parece claro que la aprobación en febrero de 2012 de las nuevas recomendaciones del GAFI, y la visita de este organismo a nuestro país este mismo año, ha hecho que se retardase en demasía.
La segunda reflexión es que el Reglamento es demasiado extenso. ¿Esto es malo? No es bueno ni malo, pero como mínimo es llamativo, máxime cuando el propio preámbulo de la Ley 10/2010 nos dice que es una “Ley notablemente más extensa que, desde un punto de vista crítico, podría tacharse de excesivamente reglamentista”.
Da la impresión de que, como el retraso ha sido considerable (por los motivos que sean y que seguramente están más que justificados) había que realizar un Reglamento denso. Y en mi opinión creo que algunos artículos son innecesarios, ya que vuelven a expresar lo mismo que la Ley.
No menos importante que la publicación del Reglamento ha sido la publicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta Ley, en su Disposición final sexta, modificó algunos de los artículos de la Ley 10/2010 para, por un lado, adecuarse a las necesidades de la sociedad -como es el ampliar el elenco de personas con responsabilidad pública- como ir preparando el camino al Reglamento para que no fuese contradictorio con la Ley y romper el principio jerárquico normativo.
La tercera reflexión es que el camino que se está llevando a cabo para prevenir estas materias se está asentando. Se está asentando porque ya la Ley 10/2010 incorporaba el enfoque basado en el riesgo. Las Recomendaciones sobre las medidas de control interno para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que publicó el SEPBLAC en abril de 2013, apuntaló esta forma de prevenir; y por último el Reglamento las asienta desarrollando y concretando el enfoque basado en el riesgo.
La cuarta reflexión es que el legislador ha tenido en cuenta algunas de las alegaciones que se presentaron en el proceso de audiencia pública. Y ello me congratula sobremanera ya que algunas de las que presentamos desde el Instituto de Expertos en Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo (INBLAC) se han plasmado en el texto legal. Por tanto, en cierta medida, se trata de una norma con cierto consenso.
Mi quinta reflexión trata sobre las diferenciaciones que efectúa el reglamento según la tipología de sujeto obligado. La más importante es la diferenciación entre sujetos obligados “pequeños” y sujetos obligados “grandes”. Salvando las distancias, si me permite el lector, me recuerda a tiempos pretéritos -con las más que evidentes diferencias- entre sujetos obligados de régimen general y sujetos obligados de régimen especial.
Creo, sinceramente, que se ha perdido una oportunidad en esta diferenciación y relajación de obligaciones para los sujetos obligados. El tamaño no es lo importante; lo importante es el mayor o menor riesgo que pueden implicar los clientes y las actividades de éstos.
Claro que es importante hacer una diferenciación entre los sujetos obligados. Es más, es esencial. En ocasiones no hay norma más injusta que tratar a todos por igual. Pero la diferenciación del tamaño por el número de empleados y facturación no me parece, sinceramente, la más acertada.
Dicho esto, se me plantea mi sexta reflexión sobre las eximentes del art. 31 del Reglamento y sus consecuencias. Si no hay obligación para ciertos sujetos obligados de aprobar por escrito y aplicar políticas y procedimientos adecuados de prevención ¿cómo se van a conocer éstas por parte de los empleados?
En cuanto a la excepción de la obligación de constitución de un órgano de control interno, el art. 35 exceptúa a los sujetos obligados (menos de 50 empleados y cuyo volumen de negocio anual o cuyo balance general anual no supere los 10 millones de euros); pero en el art. 31 se exceptúan a otros sujetos obligados de menor tamaño (menos de 10 empleados y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros). ¿Cuál es la cifra válida?
Respecto a la exención de que un experto externo realice un examen anual de las medidas de control interno, el artículo parece muy claro, pero choca con lo referido en el art. 28 de la Ley 10/2010 donde únicamente exceptúa a empresarios o profesionales individuales.
Por último, la excepción a la formación anual. Con esta excepción muchos sujetos obligados no necesitarán estar formados. Únicamente el representante ante el SEPBLAC. Tampoco el art. 29 de la Ley habla de regulación reglamentaria en este sentido. Si tenemos en cuenta que, en estos casos, únicamente el representante ante el SEPBLAC tiene que estar formado y que tampoco tiene que tener un Manual de procedimientos, se me antoja harto improbable que la prevención pueda funcionar correctamente en muchos de estos sujetos obligados y, por tanto, como bien dice la frase popular con la que he abierto este escrito, “la ley muere por la ignorancia y el olvido de las personas”.
Artículo de Víctor Altimira Ávalos publicado en ControlCapital.Net. https://www.controlcapital.net/noticia/2946/FIRMAS/Reflexiones-sobre-el-Reglamento-de-la-Ley-10/2010-de-prevencion-del-blanqueo-de-capitales.html
